《法学方法论》笔记

这段时间读书太少了，法学的书看的就更少。那就看看《法学方法论》吧。这些笔记是之前整理的，并不包括所有的部分，只包括了我认为实用性相对较高的几个章节。反正记了也白记，不如发在这里，有人看得话更好。之后如果时间充足的话，也会把读书的笔记发在这里。

需要说明的是，我读的是商务印书馆的最新版本，这个和之前陈爱娥译本区别很大，一是陈译本是有删节的，没有“历史的-批判的”这一部分。这个部分主要讲述了拉伦茨之前德国法学的发展历程，对于第二部分的理解肯定是颇有助益的。二是陈爱娥为台湾人，她翻译的文风，大陆人读起来大概率是不习惯的，我很多同学读这个译本（毕竟便宜）都表示非常痛苦。

笔记主要包括：第二章：法条理论的第五节：法律适用的逻辑模式 第三章：案件事实的形成及法律判断 第四章：制定法的解释。我个人认为这几章是最实用的，尤其是对于法条的理解，在读完后（前提是吸收得多）会有一个不小的提升。当然必须要指出的是，这本书的撰写毕竟是基于德国民法典，所以如果对德国民法的了解不够充分，那么肯定是不敢说完全读懂的，我自己就是如此。

比较奇怪的是，之前在网上搜过，也没有看到有人发过比较完整的《法学方法论》笔记，2021年译本的就更没有了。

第二部分：体系部分

第二章：法条理论

第五节 法律适用的逻辑模式

一、确定法律后果的三段论推理

通常情况下，适用法律的逻辑，就是通常形式逻辑上的三段论推理，即法律规定为大前提，事实为小前提，法律后果为结论。不过这种简单的逻辑并不具备普遍性，即在实践中，存在一种情况：“同一生活事件有时会同时实现不同但可以并用的法条之构成要件......一行为可以同时满足违约及侵权行为的构成要件。“（345）

还有一种情况，即“某案件事实不能归属特定法规范的构成要件，并不必然导致对适用该法律后果的否定，因为同一法律后果可以另一构成要件为依据。因此要否定某一法律后果，首先要求法律适用者确定，此处不存在其他规定同一法律后果的法条。“（346）例如一行为同时构成违约和侵权

二、小前提的获得：”涵摄“只是其中有限的部分

这里涉及到一个问题，即传统形式逻辑本质上是一种被称之为“涵摄”的活动，即t通过特征m1 m2 m3而被完整地描述，而s具有m1 m2 m3等特征，因此s是t的一个事例。

如果认为法律推理就是涵摄，就存在以下几个问题，首先是事实和案件事实以及能够掌握的事实是三个概念，而法律推理的小前提则是尽量将能够掌握的事实还原为案件事实，换言之，这种小前提本身具备不稳定性，是一个在能指链上脆弱的一环。第二，涵摄中s和t的相似性是很明确的，例如哺乳动物和马这一对概念，很显然可以分解出二者的特征并进行涵摄活动；但是案件事实和法律规定的特征无法像上面那个例子一样，分解出一系列特征，并且，即便分解出了一堆所谓的特征，但这些特征本就是不稳定的能指，这一能指还可以无限推演下去，这就会与大前提的特征越离越远。因此，将法律推理称之为涵摄是不准确的。因而拉伦茨认为，“依据对判断具有决定性的观点，待决的案件事实与另一案件事实应无疑义地判定为相同或相类似。”（349）这种情况称之为“归属”。

三、借结论推导出法律后果

此款似乎只具有理论上的意义，即“大前提r意指被一般地描述的抽象法律后果，反之，结论中的r则是该案件事实的具体法律后果。”简单的例子是：法律规定出租人应当履行修缮义务，但是在实践中，承租人要请求的不是简答地履行修缮义务，而是如何履行这一义务？例如要求出租人采取一些在承租人看来维持合用的必要措施。简言之，法律规定的后果不是实践中推论的结局，这一后果具体是什么，还要通过种种判断和调查。

第三章：案件事实的形成及法律判断

第一节 作为事件及陈述的案件事实

“对于判断者而言，作为陈述的案件事实并非是自始”给定的“，相反他必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的意义，两者结合进行才能形成案件事实。”（353）简言之，案件事实是由客观事实和法律规定结合而成的（此表述略粗）

当事人所陈述的所谓的事实，不能看作是最终的案件事实，不能要求当事人具备一定的法律知识，因此形成案件事实的过程，是一个将当事人言语转译为法言法语的过程。

（356）简言之，对案件事实的提炼，是这样一种过程：从当事人的通俗言语中通过法律的“过滤”转译为法言法语，进一步找到可能适用的法条，然后根据法条的构成要件进一步补全事实。以此类推。但是这不是循环论证，只有当“判断者把实际事件中未获证实的东西加入作为陈述的案件事实中，或者当判断者曲解法条以便可以得到判断者希望的结论。“（356）简言之，一种纯粹目的论的论证模式，才是循环论证。

第二节 作为案件事实形成基础的法条的选择

判断者对于使用法条的寻找，不是胡乱一气地摸索，而是对“可被适用的规范所属领域的认知”（358）简单的例子就是当有人告诉你他被狗咬了，你可以至少反应过来这是个私法问题，涉及到侵权，损害赔偿，主观故意过失，以及狗属于物等。

第三节 必要的判断

“法律适用的重心不在最后的涵摄，而在于判断案件事实的个别要素是否符合构成要件中列明的各种特征。”（359）

一、以感知为基础的判断

简而言之，感知及其解释的结合，就是最基本的事实判断，拉伦茨称之为“未经加工的案件事实”，这里的加工，指的应该就是没有转译为法言法语并且将与案件无关的东西排除掉。

二、以对人类行为的解释为基础的判断

简言之，在感知的基础上，对行为进行目的论的解释，例如看到我把你凑翻在地的现象，你可以解释为我对你进行了故意伤害。

三、其他借助社会经验获得的判断

即判断必须建立子社会经验的基础上，例如对加工后的动产所有权问题，关键在于判断何为“新物”，这种判断“并非根据基于感知而来的事实确信，而是基于一种以社会事实以及根据法规范立基于其上的思想而形成的评价为基础而得来的评判。”（364）这和“价值判断”的区别在于，在大多数此类事件当中，只需要取向于相关的被认识到的社会事实即可。这里拉伦茨对于价值判断这一概念的定性显然是归于狭义的。而我在所有笔记当中适用这一概念都是广义上。

四、价值判断

在没有一般的经验法则的情况下，则诉诸于价值判断，拉伦茨意义上的价值判断，似乎是一种将事实经过法秩序中基本原则的转译而形成案件事实的过程，另一方面，“人们把‘价值’或‘评价’理解为确立内在立场的行动。这里要判断的是被评价的对象值不值得追求，值不值得赞同，相对于一对象，另一对象是应当优先考虑抑或是靠后考虑。”（367）

另一方面，法律上的价值判断和广义上的，抑或是哲学上的价值判断存在区别，即“在法秩序、宪法以及被接受的法律原则中存在一些有约束力的价值评价标准，即便法律人在‘适用’它们之前需要做一些进一步的动作，例如具体化这些标准；但至少继续行进的方向事先已经确定下来。”（369）同时，“这种思想的过程不是单向进行的，而是相向而行，即一方面是从普遍的法律思想趋近应根据它来作判断的案件，另一方面则是从这些案件，经由典型的被广泛认可的案例和更为特定的法律思想，再回到普遍的原则。”（370）

五、留给法官的判断空间

存在一种拉伦茨称之为“流动的过渡阶段”，在这种情况下，法官存在判断的空间，例如，树林与森林之间，轻过时与重大过失之间等。

在这里有三个方面值得一提：首先是这种裁量和行政裁量的区别，根本上来讲，行政裁量的边界是合目的性，而法律则是合法性；第二个方面是，由于法官审判权的基础，法官不能因为疑难而放弃裁判，首先明显不公正的裁判是应当被克服的，而可能的决定中没有一项是明显不公正的，就只能交给法官个人的价值洞察力了。第三个方面是和刑事裁量的对比，即显然由于刑事裁量涉及到对基本权利的限制甚至人命关天，那么就必须要慎之又慎。

第四节：法律行为的表示的解释

一、作为规定法律效果的法律行为的表示

“法律行为是一种本身自始已经包含应赋予它法律后果的案件事实。它由此与所有其他法律上的案件事实有根本的区别。”（376）

二、法律行为的解释

一方面是在受领表示者立场之上进行解释，简言之就是把受领表示者当作一个正常的理性人；另一方面是对表示者的理解，也作为理性人考量。

很常见的情况是当事人的契约本身就存在漏洞，那么就要进行“补充性契约解释”，具有决定性意义的是契约的整体意义脉络，双方共同承认的契约目的以及对任何当事人都应有对利益状态。

三、将债权契约归属于法定的契约类型

虽然制定法当中确实存在对某些契约类型的规定，但这种规定在实践当中并不是明确的。因而必须得借助“类型”，类型与“概念”的区别，我理解为，概念就是对某一事物尽力的精确定义，而类型是通过举例完成的。类型化的观察方式具有较大的弹性，尤其是考虑到诸如融资租赁、租卖、混合赠与等混合类型的情况下。

第五节 实际发生的案件事实

一、诉讼程序中的事实确定

简而言之，摆在法官面前的所谓的案件事实和真实发生的事件是两码事，因为没有任何办法可以把法官直接平移到事发地点以完全精确地了解当时发生了什么，这还是在考虑到法官没有先入为主的干扰以及具备正常的洞察力，因此，法官对于案件事实的判断，只能基于拉伦茨所谓的“间接证据”，根据上下文文义，这里所谓的间接证据不是中国民事诉讼法上说的间接证据，它单纯指无法直接表明事发现场的一种存在。这种情况下，不可能达致百分百精确性，还要必须得出裁判结论的情况下，就要依靠法官的职业伦理以及其判断力，只要达到了所谓的“靠近确定性边界的盖然性”即可，但是法官必须尽力排除一切他可能认识到的错误根源才可达到。另一方面，辩论原则也会对法官达到这一边界而产生负面作用。根本原因在于法官判案的根本目的不是追求真实——这个真实甚至不是哲学上抽象的真实，就连一般意义的真实甚至都达不到——毋宁说主要是为了确保合法性原则的贯彻。

二、”事实问题“与”法律问题“的区分

简言之，事实问题与法律问题在很多情况下是难以分离的，因为如果想把事实转译为法律语言，其过程当中必然又会涉及到法律问题。这中区分的困难，会给法院是否允许二审、三审（德国法）造成困难。

剩下的两章明天发

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