建设工程合同的招投标问题

一、什么是建设工程施工合同？它具备着哪些特征？

根据《民法典》第787条的规定，“建设施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。”

建设工程施工合同属于承揽合同的特殊的一种，具有一般承揽合同所不具有的特殊性，并由此衍生了形形色色的问题。

1、主体资质，建设工程施工与国家利益和社会利益密切相关，因此往往需要特殊的资质，没有相应的资质就无法承包相应的工程。但在实践中，借用资质屡见不鲜，并没有起到立法者所期望的规制施工单位的作用，反而让法律关系更加复杂。

2、从签订到履行都要受到国家机关的监督管理，一般的工程施工需要经历立项许可、用地规划许可、施工许可等多项程序，重大的国家建设项目还需要经历可行性研究、申请立项、制作投资计划，审核之后按照国家程序进行发包。

在《招标投标法》《城乡规划法》等法律法规中都对建设工程合同中的各项细节进行了规制。

3、要求必须书面合同，合同理论上可以书面可以口头可以其他形式，但建设工程合同事关重大，法律要求必须书面合同，详见《民法典》第789条的规定。实践中，建设工程合同往往很厚，对于其中细节还会约定补充协议，在审查时要相当的慎重。

有些时候因为工程体量较小，又存在转包分包情节，也有可能出现没有书面合同的情形，可依据《民法典》第490条第2款的规定进行处理，没有书面合同也有可能成立。

二、建筑工程施工合同招标投标

解释起来就是，发包人作为招标方或者委托中介机构发布拟建工程的要求，符合要求的相关建筑单位作为承包方，参加竞争，招标方对比资质和报价等条件后择优选择中标者，决定与谁签订建筑工程合同。

在招投标活动中，招标方发布的要求属于要约邀请，发出之后可以澄清可以进行修改，只要合理期限内告知相关人就可以。承包方的投标书属于要约，具备法律约束力，作出之后不能修改。确定中标人的行为属于承诺，一旦作出招标人和中标人就有权利要求对方签订合同，也有义务与对方签订合同。

实践中，招投标的很多问题，一个一个讲

1、必须进行招标，但是中标无效的情节。

《招标投标法》中规定了六种情节，（第50条-第57条）在这六种情形中标因违反法律的强制性规定无效，中标无效导致建筑工程合同无效，当事人就必须要承担合同无效的民事责任以及相应的行政责任，构成刑事犯罪的还要承担刑事责任。

2、中标后不签订建筑工程合同的情节

理论上当确定中标之后建筑工程施工合同关系就已经成立，后续签订建筑工程施工合同除了方便进行管理和登记备案，更多的是双方权利义务的进一步要求。中标之后不签订建筑工程合同，自然应当承担相应的法律责任，一方面是《招标投标法》所规定的责任（详见第59条），另一方面是属于合同违约可以就此主张违约赔偿。

3、黑白合同的效力问题，即另行订立与中标书内容出现实质性偏离的合同。

白合同：中标书，必须是有效的中标合同，不能存在上述无效的情形

黑合同：另行订立的合同，必须存在实质性的偏离，

在这种情况下，黑合同是无效的。实践中区分黑白合同要更为复杂，展开来讲不知道要写多少，有机会再说

4、不是必须要进行招标的建筑工程施工合同以招标方式确定承包人的情形，

并不是每个建筑工程施工合同都必须以招标方式确定，但如果以招标方式确定就必须遵循《招标投标法》以及相关法律法规的要求。

5、当签订的建筑工程施工合同与招标投标书的内容不一致时，工程价款的结算问题。

答案是以招标投标书的工程价款为准，（详见建筑工程施工合同司法解释二第10条）也可以结合上述问题进行理解。

建筑工程施工合同能说的还有很多，先聊到这里，下次再说。

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